国外投资不能只抱“并购”一棵树

法院的司法性要求法院应当对行政行为的合法性进行必要的审查，司法对行政机关的限制犹如紧箍咒一样，不仅限制行政机关的违法性行政行为，而更在于提醒行政机关在实施行政行为时不任意为之。

同时，授权决定对暂时性、局部性的精确表达，又形成了对试验本身的严格限制，将试验对国家法制统一的挑战控制在合理范围内。[17]季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2005年版，第202-203页。

摘要:  全国人大常委会授权地方改革试点决定因其合法性问题而引发不少研究者讨论。这些学者的判断不无道理。授权地方改革试点决定指导下的改革体现出较高的明确性与系统性，同时解决了改革的合法性问题。郑永年则发现与80年代做比较，今天地方政府的创新能力在下降，而且下降得很快[21]。吴邦国提出今后一个时期，要把更多的经历放到法律的修改完善上来，…要按照完善中国特色社会主义法律体系的总体要求，抓紧修改与经济社会发展不相适应的法律[29]。

地方改革试验者对于违法试验的顾虑可见一斑。从改革内容上来看，由于全国人大常委会授权暂时调整或暂时停止的法律条文内容十分明确，对应的制度变动也就相对明确。在该法修订表决稿中，设区的市的权限范围进一步被修改为‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，将城市建设与城市管理合二为一，并表述为‘城乡建设与管理。

（三）地方政府规章权限 地方政府规章尤其是设区的市政府规章处于国家法律体系效力位阶低层，且又是由具有行政执法权的政府所制定，与立宪主义法理念不合。同时，考虑到原有49个较大的市的情况，《修改决定》规定，‘原有49个较大的市已经制定的地方性法规，涉及上述事项范围以外的，继续有效。[34]针对这种新趋势，虽然《立法法》修改全面赋予设区的市地方立法权虽然使其他设区的市从无地方立法权到享有不完整的地方立法权，故而在相当程度上满足了其他设区的市的立法权需求。[3][法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第100—101页。

而《Z省J市秸秆露天禁烧和综合利用条例》第9条规定：禁止露天焚烧秸秆。认为应当适用省政府规章的，提请省人大常委会作出裁决。

一个中央政府，不管它如何精明能干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一个大国生活的一切细节。法律、行政法规效力高于设区的市地方立法，这也有法律的明确规定。[11]胡建淼：《法律规范之间冲突标准研究》，《中国法学》2016年第3期。[5]武增：《2015年立法法修改背景和主要内容解读》，《中国法律评论》2015年第5期。

[8]参见《立法法》第88条。摘要:  《立法法》将地方立法权主体扩大到所有设区的市，但设置了限制条款。它表为属于地方性事务需要制定地方性法规的事项[18]和属于本行政区域的具体行政管理事项。如《大气污染防治法》第77条规定：省、自治区、直辖市人民政府应当划定区域，禁止露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质。

[38]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。[34]秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》，《法学》2015年第7期。

如何理解《立法法》对设区的市地方立法权的范围限制，关涉到设区的市地方人大和政府行使地方立法权能否达成《立法法》所确定的立法目的，以及立法科学性、国家法制统一等价值目标。这里的依据如何解释，目前未见有权威性的说法。

对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。[35]（2）程序限制手段采用了事先批准（地方性法规）和事后备案审查。因此，将它的立法权限于一个特定事项范围之内，作为一项立法政策通过《立法法》修改确定下来，旨在确保国家的法制统一。正如有学者所言，地方立法权的不断限缩，反映出中国地方立法体制缺乏较为刚性的制度保障，这将对地方立法的积极性和创造性产生消极的影响。[30]李少文：《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》，《华东政法大学学报》2016年第2期。但是，由于地方立法事项范围过于限缩，以至于城市对地方立法权的需求依然未能得到全面满足。

是民主问题，也是治理问题。接下来的问题是，究竟如何划出特定事项的范围，立法理由是，既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一。

[38]可以相信，地方立法权在未来必然将扩大到县（区）人大和政府，从而终结红头文件治国的历史。[2]可见，推崇中央集权立法固然可以确保所谓的国家法制统一，但过分了未必能换得了经济发展与社会长治久安。

对地方立法权设置限制的目的具有正当性，但在所采取的手段上，与目的之间存在着关联性的欠缺，若不作一些补救性的对策，如立法解释、强化人大立法主导性，甚至推进合宪性审查工作等，国家法制统一的立法目的恐怕难以实现。国家首部《立法法》（2000）秉持中央集权的政治理念，限制地方立法权和最高人民法院、最高人民检察院的司法解释权，固守已经没落的、不尽合时宜的立法至上观念。

注释: [1] 1979年之前，除了民族自治地方，其他地方没有立法权。进而言之，《立法法》在扩大地方立法权主体的同时，收紧了地方立法权的事项，在这地方立法权的放收之间，我们可以看出中央集权式的立法思维依然如故。[37] 扩大地方立法权是不可逆转的趋势。在《立法法》修改通过之后，有关权威人士在不同场合对上述三个法律概念应当如何解释，作了一些原则性的说明。

在两个以上的法规范之间，当其中的一个法规范效力源于另一个法规范时，它们之间便构成了上下位法关系。正如有学者所痛陈的，在某些必须考虑到千差万别的各地实际情况的领域，中央的统一立法要么流于形式，要么是作出一些无法具体操作的‘粗线条的原则性规定，要么干脆就是无所作为。

四是，较大的市制定的地方性法规要报省人大常委会批准，目前一般一个省只有两三个较大的市报批准，对省级人大常委会负担不大，将来如果有十几个、二十个较大的市的地方性法规要报批准，省级人大常委会如何完成这个任务？[32]这些担忧相当程度上揭示了地方立法的实情，同时也表明，这种‘有放有收的制度设计，一方面折射出目前对于地方立法权仍然存在大量的质疑与担忧，另一方面也表明立法者在此问题上所抱有的一种‘保守主义和‘试验主义心态。[7]《宪法》第100条规定：省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。

[13]章剑生：《现代行政法基本理论》（第2版/下卷），法律出版社2014年版，第849页。[18]参见《立法法》第73条第2项。

《宪法》第5条第2款规定：国家维护社会主义法制的统一和尊严。然而，在实践中可能呈现的乃是另一种景象。本文基于法解释论，就《立法法》对设区的市地方立法权所作出的限制条款进行解释，旨在整理出一个限制框架，为地方立法实践提供一种方向性指引，并减轻司法裁判个案过程（如行政诉讼中参照规章）的论证负担。授予设区的市以立法权，就凸显了这一区划在现实中的地位，以及在推动地方民主制度发展中的作用。

这表达了国家对法制的一个基本态度。这一规定本质上是设区的市用地方人大的立法权代行了省级政府的行政权，是否属于下位法（地方性法规）与上位法（法律）相抵触，是值得商榷的。

[15]参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。对于设区的市地方立法权需要作出限制，这是一种共识，问题是，限制的内容如何确定，涉及到能否满足地方政治、经济等发展产生的法制需求，能否满足地方依法治理本地特殊的法律问题。

二是，普遍开花以后，各市都执行本市的地方性法规，省级地方性法规还有什么作用？三是，许多设区的市立法力量还远远不够，还没有条件制定地方性法规。从事种植业的承包农户、专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等农业经营主体应当及时收集、处置秸秆。